Préstamos participativos: marco normativo y zona de riesgo para precios de transferencia

Entre la inyección privada de capital y el préstamo bancario tradicional, los préstamos participativos son una herramienta financiera especialmente diseñada para promover el desarrollo de proyectos empresariales.  Son instrumentos de financiación bastante flexibles y de uso relativamente frecuente, gracias a las ventajas que les da su regulación contable y mercantil.

También denominados “Financiación Mezzanine” al ser instrumentos de financiación intermedios entre la deuda y el capital con alta flexibilidad, su riesgo se encuentra en que los titulares de estos préstamos, en caso de situación concursal, son acreedores de último rango en la prelación de préstamos. A cambio, computan como Patrimonio Neto a efectos de causas de disolución de una sociedad mercantil.

En el ámbito tributario, recientes sentencias de la Audiencia Nacional en torno a la regulación fiscal de su retribución variable han hecho de los préstamos participativos también una fuente de conflicto con la Administración Tributaria.

El Tribunal Supremo desestima la posibilidad de exenciones

La entrada de los préstamos participativos en el derecho mercantil y fiscal español se produjo a través del art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de medidas urgentes de carácter fiscal, definiéndolos como una combinación entre deuda y participación en el capital de una sociedad.

Dicho carácter híbrido podría hacer pensar que, si el tenedor de una participación directa en el capital de una empresa está legitimado para aplicar una exención, de igual manera lo estaría el titular de un préstamo participativo.  Sin embargo, en la sentencia de 30 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo desestimó tal posibilidad, basando su dictamen en las modificaciones introducidas, acerca del tratamiento de los préstamos participativos, a partir de la entrada en vigor de la de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

La sentencia de la controversia

La mencionada sentencia versa sobre los gastos, por intereses variables en los ejercicios fiscales 2009 y 2010, de dos préstamos participativos obtenidos, por una sociedad española, de su sociedad matriz alemana. Ambos préstamos fueron concedidos por el accionista único de la firma española quien, en su condición de tal, ya participaba de la evolución –positiva o negativa- del negocio del prestatario. La sentencia señala que, frente a lo que consideraba el demandante, los gastos deducibles se limitan al resultado de aplicar el tipo de interés estipulado en la oferta de financiación ofrecida por una entidad bancaria. De este modo, el exceso de interés variable satisfecho a la matriz alemana recibirá el tratamiento fiscal de dividendos y, por lo tanto, son no deducibles.

Sólo vincula a préstamos entre empresas del grupo

Esta y otras sentencias propiciaron, en lo contendiente a la regulación de los préstamos participativos en España, la introducción de sustanciales cambios legislativos. Estos se sustanciaron en la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, donde se señala que las retribuciones derivadas de préstamos participativos entre empresas del grupo reciben, ex lege, el tratamiento fiscal propio de repartos de dividendos, a pesar de su distinta calificación mercantil. Como añadido, la norma legal también indica que el tratamiento otorgado a los dividendos debe extenderse, además de a los ingresos derivados de los intereses, a cualquier “ajuste secundario” que pudiera derivarse.

En el caso de que los préstamos participativos se concedan por personas (físicas o jurídicas) que, aunque fiscalmente vinculadas a la sociedad, no sean parte del grupo mercantil, la norma de precios de transferencia seguirá siendo apta para evaluar que los préstamos participativos se conceden en condiciones de mercado.